㈠ 上市公司的股份可以代持嗎
根據相關法律法規，上市公司的股份是不可以代持的
㈡ 企業上市前法人代持小投資者股權這樣合法嗎
不合法。「股權代持」問題是企業首發上市及新三板掛牌中經常碰到的問題，而且往往會拖慢項目進度。在企業上市過程中，該問題的出現可能會損害到擬上市公司股權的清晰性，進而可能引起很多的利益糾葛和法律糾紛，所以證監會對此一直是明令禁止的。同樣，對於擬掛牌新三板的企業來說，全國股轉系統也明確要求企業清理好股權代持問題。結合從業經驗及項目實際情況，我們對股權代持問題及解決方案作出如下總結。
一、股權代持的原因分析
關於股權代持的原因，大體可以總結出如下幾點：
（1）某些人的身份當時不適合做股東，通過代持間接向企業投資；
（2）實際投資者人數太多，將一個團體的股份放在一個人身上，既保證了工商程序的簡便也便於員工管理；
（3）為了相互擔保銀行融資，通過代持的方式設立多家非關聯企業；
（4）為了規避法律的某些強制性規定，採取代持形式完成投資或交易。
二、股權代持的法律效力及風險
1、股權代持的法律效力
我國《公司法》目前沒有明確規定關於股權代持的條款，關於股權代持的法律效力主要規定在最高院的司法解釋中。《公司法司法解釋（三）》第二十五條第一款規定：「有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資並享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。」該規定說明股權代持協議只要不違反合同法第五十二條規定的情形，應當是有效的。
《合同法》第五十二條的具體規定為：「有下情形之一的，合同無效：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益;違反法律、行政法規的強制性規定。」同時，《公司法解釋三》對於委託持股安排中易引發爭議的投資權益歸屬、股東名冊變更、股權處分等事項也進行了規定，這從側面認可了委託持股本身的合法性。
2、股權代持存在的法律風險
（1）股權代持協議被認定為無效的法律風險。根據以上《公司法司法解釋（三）》第二十五條第一款及《合同法》第五十二條的規定，結合實踐中的具體情況，如果設定股權代持的目的在於惡意串通、損害第三方利益、以合法形式掩蓋非法目的或規避法律行政法規的強制性規定，則股權代持協議通常就會被認定為無效，因而更容易引發法律糾紛。比如，外資為規避市場准入而實施的股權代持或者以股權代持形式實施的變相賄賂等，該等股權代持協議最終可能認定為無效，公司也有可能因此承擔相應的法律責任。
（2）名義股東被要求履行公司出資義務的風險。由於代持協議的效力不能對抗善意第三人，因此名義股東承擔公司的出資義務。如果出現實際投資人違約不出資，那麼名義股東面臨著必須出資的風險。在實踐中，也存在出資不實被公司或善意第三人要求補足出資的情形，這種情形下名義股東不得以代持協議對抗議公司或者善意第三人。雖然，名義出資可以在出資後向隱名股東追償，但也不得不面對訴訟風險。
（3）稅收風險。在股權代持中，當條件成熟、實際股東准備解除代持協議書時，實際出資人和名義股東都將面臨稅收風險。通常而言，稅務機關往往對於實際投資人的一面之詞並不認可，並要求實際股東按照公允價值計算繳納企業所得稅或者個人所得稅。（國家稅務總局公告2011年第39號對於企業個人代持股的限售股征稅問題進行了明確。具體而言，因股權分置改革造成原由個人限售股取得的收入，應作為企業應稅收入計算納稅。依照該規定完成納稅義務後的限售股轉讓收入余額轉付給實際所有人時不再繳稅。然而，國家稅務總局公2011年第39號文件僅適用於企業轉讓上市公司限售股的情形，對於實際生活當中普遍存在其他代持現象仍存在雙得征稅的風險。
（4）面臨公司注銷風險。這種風險主要存於外商作為實際出資人的股權代持情形中。根據我國的相關法律法規，外商投資企業必須經相關部門批准設立。為規避這種行政審批准，存在一些外商投資者委託中國境內自然人或法人代為持股的情形。這種情況下，如果發生糾紛，根據相關審判實務，相關代持協議效力能夠得到認可，但實際出資人不能直接恢復股東身份，需要先清算注銷公司，再經相關部門審批設立外商投資企業。
三、新三板對股權代持的態度
在中國的多層次資本市場，股權代持是一直絕對的禁區。對上市公司而言，控股股東以及實際控制人的誠信和經營狀況直接影響到股市對上市公司的信心和千百萬股民的切身利益。
《首次公開發行股票並上市管理辦法》規定，「發行人的股權清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發行人股份不存在重大權屬糾紛」。因而，「股權清晰」成為證監會禁止上市公司出現代持現象的理論依據。同時，股權代持在新三板掛牌中也是不允許的。《全國中小企業股份轉讓系統業務規則》中明確要求掛牌公司要「股權明晰」。《證券法》及其他與企業上市、掛牌相關的法律、法規和規章中並沒有明確規定股權代持這一行為本身是無效的，因而監管部門為確保滿足「股權清晰」的監管審查口徑，也只是要求公司對股權代持的行為進行清理，但並未否認股權代持本身的合法性。但為了防止因股權代持引發不必要的糾紛，進而對上市公司的正常經營產生重大不利影響，採取合法合理的方式進行「清理」是必須的。
四、充分信息披露排除新三板掛牌實質性障礙
目前新三板掛牌規則要求擬掛牌公司對股權代持進行徹底清理，而目前的清理，基本上都是採取股權轉讓的方式。那麼是否只要企業存在股權代持就不允許新三板掛牌呢？答案當然是否定的。因為股權代持目前還是比較普遍的現象，如果存在股權代持就一刀切的否定，那是不符合實際情況和企業掛牌的最終目的。清理不是目的，只是實現企業上市和防止股權糾紛的重要手段。企業不論登陸哪個層次的資本市場，都應首先強調信息披露，即：只要企業將問題說清楚講明白就是可行的。之所以強調信息披露，是因為即使存在股權代持的情形，只要企業進行充分信息披露，並採取必要的措施把問題解決掉，之後就不再構成新三板掛牌的實質性障礙。
信息披露最主要關注以下幾點：①股份代持的原因；②股份代持的具體情況；③股份代持可能存在的後果，如果引起爭議或者訴訟是否會導致股權大幅變動甚至是實際控制人變更；④股份代持沒有及時解除的原因和障礙（比如成本太高或者時機不夠成熟）；⑤股份代持解除的具體時間和方案，以後如果存在問題，後續有什麼解決措施。
另需券商與律師就以下問題發表意見：股權代持的形成、變更及解除情況以及全部代持人與被代持人的確認情況，並對代持形成與解除的真實有效性、有無糾紛或潛在糾紛發表意見。
總之，通過披露股權代持情況，同時給出解除代持的具體方案，股權代持問題就是可以解決的。如果企業充分披露了股權代持的相關情況並且願意承擔可能出現的後果，同時市場投資者等參與者能夠認知並判斷這種風險，那麼對於負責審批口徑的監管機構來說，就不會一刀切地禁止這樣的情形。當然，如果企業願意主動披露並接受監管的話，監管機構也應該適當放權給市場進行博弈和取捨，讓資本市場更加透明、開放。對於這個方面，騰訊眾創空間做的還可以。
㈢ 最高院：股權代持協議違反公共利益認定無效
股權代持是指實際出資人或股權認繳人與他人約定，以他人名義代實際出資人履行股東權利義務的一種持股方式。隱名股東，即實際出資人，委託他人代其持有股權的投資人。名義股東是指記載於公司章程、股東名冊和工商登記但沒有實際出資，根據實際出資人的委託行使股東權利的自然人或法人。隱名股東與名義股東之間為委託關系，但未記載於章程、股東名冊、出資證明書、工商登記中，通過委託協議規定雙方權利與義務。
《最高人民法院關於適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定(三)》中涉及股權代持的有關條款如下：
第二十五條有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資並享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。
前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。
實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載於股東名冊、記載於公司章程並辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。
第二十六條名義股東將登記於其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對於股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定處理。
名義股東處分股權造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應予支持。
第二十七條公司債權人以登記於公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償的部分在未出資本息范圍內承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。
名義股東根據前款規定承擔賠償責任後，向實際出資人追償的，人民法院應予支持。
但是並不是所有股權代持都有效。如果存在無民事行為能力人的代持、虛假意思表示的代持、違反強制性規定的代持、違背公序良俗的代持、惡意串通損害第三人的代持、損害社會公共利益的代持等等均無效。本文僅僅是從損害社會公共利益導致股權代持協議無效的角度引用最高人民法院判例進行分析。
一、最高人民法院（2017）最高法民申2454號《民事裁定書》事實認定及法律適用：
關於訴爭協議的法律性質及其效力如何認定，以及楊某某請求股權過戶的主張能否得到支持的問題。
（一）關於訴爭協議的法律性質。楊某某與林某某簽訂的本案《委託投資協議書》及《協議書》，從形式上看為雙方之間的股權轉讓協議，但該協議簽訂於某某公司上市之前，且雙方簽訂協議的基礎是某某公司上市之後對於股權轉讓的事實不予披露，雙方交易的股權不予過戶，該股權仍以林某某名義持有，並由楊某某與林某某按比例共享公司上市後的股權收益；結合某某公司於本案雙方協議之後的上市事實，以及某某公司上市後林某某仍持有股權，並代行股東權利等基本特徵，本案以上協議實質構成上市公司股權的隱名代持。因此，本案訴爭協議的性質並非一般股權轉讓，而是屬於上市公司股權之代持。
（二）關於訴爭協議之法律效力。訴爭協議即為上市公司股權代持協議，對於其效力的認定則應當根據上市公司監管相關法律法規以及《中華人民共和國合同法》等規定綜合予以判定。首先，中國證券監督管理委員會於2006年5月17日頒布的《首次公開發行股票並上市管理辦法》第十三條規定：「發行人的股權清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發行人股份不存在重大權屬糾紛。」《中華人民共和國證券法》第十二條規定：「設立股份有限公司公開發行股票，應當符合《中華人民共和國公司法》規定的條件和經國務院批準的國務院證券監督管理機構規定的其他條件」。第六十三條規定：「發行人、上市公司依法披露的信息，必須真實、准確、完整，不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。」中國證券監督管理委員會於2007年1月30日頒布的《上市公司信息披露管理辦法》第三條規定：「發行人、上市公司的董事、監事、高級管理人員應當忠實、勤勉地履行職責，保證披露信息的真實、准確、完整、及時、公平」。根據上述規定等可以看出，公司上市發行人必須股權清晰，且股份不存在重大權屬糾紛，並公司上市需遵守如實披露的義務，披露的信息必須真實、准確、完整，這是證券行業監管的基本要求，也是證券行業的基本共識。由此可見，上市公司發行人必須真實，並不允許發行過程中隱匿真實股東，否則公司股票不得上市發行，通俗而言，即上市公司股權不得隱名代持。本案之中，在某某公司上市前，林某某代楊某某持有股份，以林某某名義參與公司上市發行，實際隱瞞了真實股東或投資人身份，違反了發行人如實披露義務，為上述規定明令禁止。其次，中國證券監督管理委員會根據《中華人民共和國證券法》授權對證券行業進行監督管理，是為保護廣大非特定投資者的合法權益。要求擬上市公司股權必須清晰，約束上市公司不得隱名代持股權，系對上市公司監管的基本要求，否則如上市公司真實股東都不清晰的話，其他對於上市公司系列信息披露要求、關聯交易審查、高管人員任職迴避等等監管舉措必然落空，必然損害到廣大非特定投資者的合法權益，從而損害到資本市場基本交易秩序與基本交易安全，損害到金融安全與社會穩定，從而損害到社會公共利益。據此，根據《中華人民共和國合同法》第五十二條規定，「有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定」。本案楊某某與林某某簽訂的《委託投資協議書》與《協議書》，違反公司上市系列監管規定，而這些規定有些屬於法律明確應於遵循之規定，有些雖屬於部門規章性質，但因經法律授權且與法律並不沖突，並屬於證券行業監管基本要求與業內共識，並對廣大非特定投資人利益構成重要保障，對社會公共利益亦為必要保障所在，故依據《中華人民共和國合同法》第五十二條第四項等規定，本案上述訴爭協議應認定為無效。
（三）關於楊某某請求股權過戶的主張能否得到支持。《中華人民共和國合同法》第五十八條規定：「合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。」鑒於訴爭《委託投資協議書》及《協議書》應認定為無效，而本案中楊某某系依據協議有效主張其股權歸屬，原審判決亦判定協議有效並履行，由此需向楊某某作出釋明後征詢其訴求意願。並且，本案中雙方協議因涉及上市公司隱名持股而無效，但這並不意味著否認楊某某與林某某之間委託投資關系的效力，更不意味著否認雙方之間委託投資的事實；同樣，也不意味著否認林某某依法持有上市公司股權的效力，更不意味著否認林某某與某某公司股東之間圍繞公司上市及其運行所實施的一系列行為之效力。據此，因本案雙方協議雖認定為無效,但屬於「不能返還或者沒有必要返還的」情形，故楊某某要求將訴爭股權過戶至其名下的請求難以支持，但楊某某可依進一步查明事實所對應的股權數量請求公平分割相關委託投資利益。
二、最高人民法院（2017）最高法民終529號《民事裁定書》事實認定及法律適用：
（二）關於某某某公司、某某公司之間的《信託持股協議》效力應如何認定，某某某公司要求將訟爭4億股股份過戶至其名下的訴訟請求能否得到支持。
本院認為，某某某公司、某某公司簽訂的《信託持股協議》內容，明顯違反中國保險監督管理委員會制定的《保險公司股權管理辦法》第八條關於「任何單位或者個人不得委託他人或者接受他人委託持有保險公司的股權」的規定，對該《信託持股協議》的效力審查，應從《保險公司股權管理辦法》禁止代持保險公司股權規定的規范目的、內容實質，以及實踐中允許代持保險公司股權可能出現的危害後果進行綜合分析認定。首先，從《保險公司股權管理辦法》禁止代持保險公司股權的制定依據和目的來看，盡管《保險公司股權管理辦法》在法律規范的效力位階上屬於部門規章，並非法律、行政法規，但中國保險監督管理委員會是依據《中華人民共和國保險法》第一百三十四條關於「國務院保險監督管理機構依照法律、行政法規制定並發布有關保險業監督管理的規章」的明確授權，為保持保險公司經營穩定，保護投資人和被保險人的合法權益，加強保險公司股權監管而制定。據此可以看出，該管理辦法關於禁止代持保險公司股權的規定與《中華人民共和國保險法》的立法目的一致，都是為了加強對保險業的監督管理，維護社會經濟秩序和社會公共利益，促進保險事業的健康發展。其次，從《保險公司股權管理辦法》禁止代持保險公司股權規定的內容來看，該規定系中國保險監督管理委員會在本部門的職責許可權范圍內，根據加強保險業監督管理的實際需要具體制定，該內容不與更高層級的相關法律、行政法規的規定相抵觸，也未與具有同層級效力的其他規范相沖突，同時其制定和發布亦未違反法定程序，因此《保險公司股權管理辦法》關於禁止代持保險公司股權的規定具有實質上的正當性與合法性。再次，從代持保險公司股權的危害後果來看，允許隱名持有保險公司股權，將使得真正的保險公司投資人游離於國家有關職能部門的監管之外，如此勢必加大保險公司的經營風險，妨害保險行業的健康有序發展。加之由於保險行業涉及眾多不特定被保險人的切身利益，保險公司這種潛在的經營風險在一定情況下還將危及金融秩序和社會穩定，進而直接損害社會公共利益。綜上可見，違反中國保險監督管理委員會《保險公司股權管理辦法》有關禁止代持保險公司股權規定的行為，在一定程度上具有與直接違反《中華人民共和國保險法》等法律、行政法規一樣的法律後果,同時還將出現破壞國家金融管理秩序、損害包括眾多保險法律關系主體在內的社會公共利益的危害後果。《中華人民共和國合同法》第五十二條規定，「有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。」故依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第四項等規定，本案某某某公司、某某公司之間簽訂的《信託持股協議》應認定為無效。某某某公司依據該《信託持股協議》要求將訟爭4億股股份過戶至其名下的訴訟請求依法不能得到支持。
㈣ 代持股份的法律風險有哪些
代持股份的法律風險如下：
1、股權代持協議效力遭否定
即使股權代持協議能夠證明實際出資人和名義出資人之間存在股權代持關系，當股權代持協議違反法律、行政法規的強制性規定時，仍然會被認定無效。
2、股東身份不被認可
代持股關系應當基於委託關系形成，委託關系為雙方法律行為，需雙方當事人有建立委託關系的共同意思表示，簽訂委託合同或者代持股協議，對未簽訂合同但雙方當事人有事實行為的，也可以依法認定存在委託代持股關系，並以此法律關系確定雙方當事人的民事權利和義務。
3、股權被處分
顯名股東因其未能清償到期債務而成為被執行人時，其債權人依據工商登記中記載的股權歸屬，有權向人民法院申請對該股權強制執行。
4、名義股東風險
當沒有足夠證據證明股權代持關系時，在實際出資人怠於履行出資義務時名義股東承擔補充賠償責任。
(4)上市公司股權代持盛海波擴展閱讀：
規避代持股份的法律風險方法
1、簽署完善的股權代持協議。股權代持協議是法院認定股權代持關系的重要依據，只有當股權代持關系得到證明，實際出資人的股東權利才可能得到保障。在股權代持協議中，不僅需要寫明股權代持關系，還需要明確約定股東權利行使方式、違約責任等重要條款。這不僅是對實際出資人股東權利的保障，也可以成為名義股東在實際出資人怠於履行出資義務時的求償依據。
2、為防範股權被處分，實際出資人可以代持股權進行抵押。實際出資人可以要求名義股東將代持股權抵押給實際出資人，並辦理登記。這一操作可以保證實際出資人在法律上鎖定代持股權，避免代持股權被名義股東處分，或被名義股東債權人強制執行。
3、為取得股東資格，股權代持最好取得公司其他股東的同意。最高人民法院關於適用《公司法》若干問題的規定(三)第二十五條規定，實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載於股東名冊、記載於公司章程並辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。為避免無法主張成為顯名股東，可以在最初約定時取得其他股東的同意，並在代持協議上簽字確認，日後可成為其他股東同意的依據。
㈤ 上市公司股份代持協議合法嗎
法律分析：合法。只要簽訂的合同真實有效，就受法律保護。但近年來，代理股引起了名義股東與實際股東之間的諸多爭議，但法律界定也較為模糊。因此最好咨詢專業律師或法律專家代表股東簽訂持股合同。
法律依據：《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第二十四條 有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資並享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無法律規定的無效情形，人民法院應當認定該合同有效。前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載於股東名冊、記載於公司章程並辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。
㈥ 上市公司股份代持現在能不能再背債
當實際出資人出資不到位時名義股東可能會被公司債權人或其他股東追索，當實際出資人實際參與公司管理時其行為違反公司法規定而被公司或其他股東或債權人主張權利，那麼，名義股東也能會被牽涉其中。
【法律依據】
《中華人民共和國公司法》第二十六條
如果公司債權人以名義股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償部分在未出資本息范圍內承擔補充賠償責任，名義股東不能以掛名協議約定對抗債權人，但名義股東承擔賠償責任後，可以向隱名股東追償。
㈦ 上市公司代持股份是否合法
法律分析：上市公司股份代持協議合法。只要簽訂的合同真實有效，就受法律保護。但近年來，代理股引起了名義股東與實際股東之間的諸多爭議，但法律界定也較為模糊。因此最好咨詢專業律師或法律專家代表股東簽訂持股合同。代持股權，又稱委託持有、隱名投資或化名投資，是指實際投資者同意他人，以他人名義代表實際投資者，履行股東權利義務的一種股權或股份處置方式。
法律依據：《中華人民共和國公司法》 第二十六條 有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。 法律、行政法規以及國務院決定對有限責任公司注冊資本實繳、注冊資本最低限額另有規定的，從其規定。